砍头息、高利贷是否属于套路贷？

浙江省公检法联合发布了《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称“浙江省纪要”），该套路贷相关文件，非常重要。
 

该文件虽然只是一省之规定，但是浙江省作为民间金融活动的大省，他的相关意见具有一定的研究意义。希望江苏，福建，广东，北京，上海等公检法也出具关于套路贷的相关意见。
 

这个纪要中的内容，理应是对今年两高两部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下称“两高两部意见））的内容细化，因此，对于一些问题的解读和解释，会更加具体化，比如对于砍头息、高利贷的认定，可以说是具有突破性意义。同时我们甚至可以看出，浙江省纪要中对于套路贷和民间借贷的区别的定义，与两高两部的意见以及2019年6月20日《人民法院报》刊登的最高人民法院法官朱和庆、周川、李梦龙的《的理解与适用》（以下称“理解与适用”）中的观点，具有一定的商榷和研究空间。
 

浙江省纪要认为，“通过收取‘家访费’‘调查费’‘保证金’‘中介费’‘行规费’‘安装费’‘利息’‘砍头息’等一种或者多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的，属于‘套路贷’。”
 

可以看出，浙江省纪要提出，砍头息属于套路贷手段中的“虚增贷款金额”，而且首先其提出，只要有套路，就是非法占有目的，砍头息，就是一种套路的表现形式。
 

也就是说，收取砍头息，即便对方对此完全明知，也可能属于一种非法占有的目的，即有可能构成诈骗罪。因为其规定“行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定。”
 

但是在两高两部意见中提出，“套路贷与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别。”
 

也就是说，民事借贷关系的关键特征，就是意思自治。
 

而在人民法院报刊载的最高院法官的《理解与适用》中，更加明确提出，“通过前期调研，我们发现将“套路贷”与民间高利放贷、非法讨债相混淆，是当前一些地方对“套路贷”犯罪存在误解的主要原因。”
 

也就是说，最高院法官认为，不能把套路贷与民间高利贷混淆，两者不能等同，不能单纯把高利贷，比如以砍头息名义操作的高利贷认定为套路贷。比如该《理解与适用》明确提出：“而在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。”
 

另外，回看浙江省纪要，其提出的故意设置不平等条款，是否包括所有的民间高利贷？比如年化利率超过24%的民间借贷合同，是否属于不平等条款？我觉得这里要具体问题具体分析，如果是乘人之危签订显失公平的高利息合同，那就可能被认定为“非法占有目的”，就可能属于套路贷。
 

但是，如果借款人不仅仅明知，还心甘情愿接受高利贷，因为其可能用于投资回报率更高的活动，比如某人以年化27%的利息借款100万，投资年化收益37%的商业活动，那这种民间借贷合同，是否属于显失公平的不平等合同？
 

因此，笔者认为，不管是浙江省纪要和两高两部的意见，以及最高院法官解读的《理解与适用》，都不应该回避一个问题，即对于套路贷的打击，是社会共识，但是其目的，是为了规范民间借贷，而非消灭或者打击民间借贷，也不是为了消灭民间的高利息借贷，对于高利息借贷和砍头息等等，有《合同法》和2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等明确的法律法规规制，目的并不是以刑事手段解决民事借贷纠纷。
 

相关打击套路贷和高利贷文件的出台，应该是打击借贷关系中明显的不合理手段，不平等条款制造的非法占有他人财产的无牌照职业放贷行为，打击的是一种无照经营放贷业务的行为，但是对于公民个人之间偶发的，熟人、朋友、企业同行间的资金拆借行为，并不在打击范围内，在这些借贷行为中，如果存在砍头息、高利贷、民事诉讼等情况，应该以相关民间借贷的司法解释和意见作为处理依据和原则。
 

浙江省的纪要提出，只要有套路，有非法占有目的，就定诈骗罪。
 

如果被认定为诈骗罪，那么所有的资金，基本都会被全部给予否定性评价。比如出借人借出的本金100万，不管是否收回，也会被警方没收， 是作案工具，获得的利息，是违法所得，追缴，退赔。
 

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年7月24日，编辑：助理乐吾、沐夏）
 

附：浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》
 

为了持续深入开展扫黑除恶专项斗争工作，精准打击“套路贷”有关犯罪活动，根据法律和有关司法解释、规范性文件的规定，结合浙江实际，对办理“套路贷”相关刑事案件若干问题纪要如下：
 

一、准确界定“套路贷”的构成要素
 

1. 以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过收取“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等一种或者多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的，属于“套路贷”。
 

“套路贷”案件通常伴有非法讨债的情形，但不是“套路贷”的构成要素。“套路”多少不影响“套路贷”的认定。没有使用“套路”的，不属于“套路贷”。
 

二、准确把握“套路贷”的本质
 

2. 以非法占有为目的，是“套路贷”的本质属性。在“套路贷”案件中，只要有“套路”，就可认定非法占有目的。
 

3. 行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定。
 

三、准确认定“套路贷”的行为性质
 

4. 具备“套路贷”的构成要素，设置各种“套路”骗取他人财物的，以诈骗罪论处。
 

“套路贷”一般以合同形式表现，但不应以合同诈骗罪论处。诈骗不成，反被对方所骗的，不影响诈骗罪的认定。
 

四、准确区分一罪和数罪
 

5. 实施“套路贷”过程中，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒全部或者部分真相，通过诉讼、仲裁等手段，骗取他人财物的，以诈骗罪定罪处罚。
 

6. 实施“套路贷”过程中，行为人针对同一人实施敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫、寻衅滋事等侵财型手段非法占有他人财物的，一般以牵连犯择一重罪处罚；针对不同人的，一般应数罪并罚。
 

7. 实施“套路贷”过程中，行为人通过实施故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁、寻衅滋事等非侵财型手段非法占有他人财物的，一般应数罪并罚。
 

五、准确认定共同犯罪
 

8. 明知他人实施“套路贷”，帮助制定相关格式文本、传授如何制造虚假债务证据的方法或者提供其他帮助的，符合共同犯罪相关规定的，以诈骗罪共犯论处。
 

9. 仅参与采用非法手段讨债或以虚假事实提起诉讼、仲裁，构成犯罪的，以其具体行为构成的相关犯罪论处。
 

六、准确认定犯罪数额及既未遂论处情形
 

10. 在认定“套路贷”犯罪数额时，应准确把握“套路贷”犯罪非法占有他人财物的本质特征，予以整体否定性评价。
 

11. 实施“套路贷”违法犯罪行为所产生的“利息”“砍头息”，虽然表现形式是利息，但实质是以非法占有为目的，假借民间借贷之名所产生的违法犯罪所得，均应计入犯罪数额。
 

12.“虚高债务”和以“利息”“砍头息”“保证金”“中介费”“家访费”“调查费”“服务费”“安装费”“违约金”等名目约定的费用，均应计入犯罪数额。已经被行为人实际占有的，以相关犯罪既遂论处；尚未实际占有的，可按相关犯罪未遂论处。
 

13. 行为人实际给付的“本金”，应视为实施“套路贷”的犯罪工具予以没收或追缴，但不计入犯罪数额。
 

如果被害人从行为人处收到的“本金”数额大于其后来实际交给行为人“利息”“费用”等累计的金额，则差额部分可以从被害人处追缴。在案件侦查过程中，公安机关应注重追缴差额部分。
 

如果行为人采用掩盖被害人已归还部分借款的事实，以借贷合同上借款金额提起诉讼、仲裁的，被害人已归还的部分借款金额应视为诈骗犯罪既遂的数额。借贷合同上借款金额不计入犯罪数额，但超过借贷合同金额的“利息”应当计入犯罪数额。如果行为人已经非法占有相应“利息”，则利息计入诈骗犯罪既遂数额；如果尚未非法占有相应“利息”，则“利息”计入诈骗未遂数额。
 

七、准确把握酌情从重处罚情节
 

14. 行为人实施“套路贷”造成被害人或者特定关系人自杀、死亡、精神失常或为偿还虚高债务而实施违法犯罪活动等严重后果的，对行为人酌情从重处罚。
 

15. 多个行为人实施“套路贷”造成同一被害人或特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还虚高债务而实施违法犯罪活动等严重后果，若能确定具体行为人的，对相关行为人酌情从重处罚；若不能确定具体行为人的，对全部行为人酌情从重处罚。
 

八、坚决贯彻宽严相济刑事政策
 

16. 在办理“套路贷”相关刑事案件过程中，坚决贯彻宽严相济刑事政策。对于“套路贷”涉黑恶案件，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神。
 

对于“套路贷”相关犯罪的主犯、“保护伞”或采用虚假诉讼手段实施“套路贷”的，要从严惩处；对从犯、特别是被动参与“套路贷”犯罪、年纪较轻且犯罪情节较轻或认罪态度好的，要从宽处罚。
 

认罪认罚从宽处罚是宽严相济刑事政策的一个重要方面，认罪认罚一般应从宽处罚；但认罪认罚是否从宽及从宽的幅度要综合考量。
 

九、施行日期
 

17. 本纪要自2019年7月24日起施行。