【专栏】2019年创业，要绕开哪些法律坑？
肖飒 · 零壹财经 2018-12-05 14:07:50 阅读：3553
STO黄了，ICO死了，P2P凉着，我的创业圈的老友们，又开始寻觅新的契机了。最近，校友聚会、圈内小酌，都在研究2019年怎么创业？在哪个领域创业？作为法律人，目送诸位老友一次一次爬上险峻的淘金之旅，不禁钦佩，也不禁担心，怕大家再次跨入非法吸收公众存款的泥潭....
1、学习、学习再学习
凡是做过金融创业的朋友，对于金融的魔力都很难阻挡，我相信大家无论在新农业、新工业、消费升级、环保治理等各个方面寻求突破口，都不会再离开金融了。
甚至，有些朋友把金融的理念埋入产品设计之中，试图做出“自金融”的产品，这些天马行空的想法，很有创意。我们也赞同将必要的金融手段，添加在不同的商业模式之中，形成赋能，让企业的发展更具有生命力。
那么，如上创业项目中，最大的法律风险，也是最终极的行为边界是：刑法第176条非法吸收公众存款罪。请注意，这就是目前不可逾越的法律红线。
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。同时，单位也可以构成本罪，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。
2、哪些创业行为可能构成非吸？
法律圈之外的朋友也许不知道，我国属于成文法系国家，法律条文是提前编纂并公示的。好处是提前可以预知自己行为的法律定性；坏处是需要权威机关或专业人士解读，否则“明明认识每一个字，就是不懂真正的含义”，法律术语是“解释学”。
请注意：
（一）不具有房地产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（请注意，沿海某些城市，售后包租的商业模式普遍存在。）
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（已有诸多案例）
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（广袤的东北地区，从三农撬动当地创业的做法较多，请注意谨防上述行为所带来的刑法风险）
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（可见，需要区分以劳动赚钱还是以钱赚钱）
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（如果不吸收法币，而归拢虚拟币，请脑补ICO和外国基金会发行代币到我国境内销售，则有可能构成其他犯罪，例如诈骗罪、非法经营罪等）
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
呵呵，以上都是坑，请注意慢行绕开。
3、非吸四要件，要记牢
并不是所有的第二条载明的行为都构成犯罪，还要注意非法吸收公众存款罪的入罪门槛和四个要件。
我们理解，所谓非法吸收公众存款罪的门槛就是：是否违反国家金融管理法律，反过来讲，判断某种行为是否构成刑法第176条的首要因素是行政法的确认。如果已经给予行政许可、备案，那么，从原则上讲，就不构成本罪的基础条件。
关于四个要件，为了方便诸位公司法务朋友记忆，咱们可以总结为四个字：非公不利。具体而言，根据2011年1月4日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，除法律另有规定的以外，应当认定为刑法第176条非法吸收公众存款或变相吸收公众存款：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营等形式吸收资金；(我们称之为：非法性，也就是国家有关机关没有批准，请注意即便是批准了，也可能有“借用合法形式”的问题)
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣称；（公开性，向社会公开宣传，包括微信群）
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（利诱性，对于金融消费者以利诱之）
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。（不特定多数人，可理解为非私募状态）
不构成犯罪（出罪）的情况是：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，不构成本罪。然而，根据飒姐办案经验，这里的“亲友”其实仅包括亲属，不包括“朋友”，因为朋友的定义在社会上过于宽泛。
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