美国虚拟货币监管政策盘点：是时候达成共识
监管 孙爽 零壹财经 2018-03-20
前言
一、概述：双层多头
（一）联邦政府机关层面
1、国会
2、证券交易委员会（SEC）
3、商品期货交易委员会（CFTC）
4、金融犯罪执法网络（FinCEN）
5、国税局（IRS）
6、消费者金融保护局（CFPB）
7、金融业监管局（FINRA）
8、其他机构
（二）州政府层面
二、总结：共识与分歧
（一）共识：持牌经营；反洗钱、反恐怖主义融资
（二）分歧：如何定性
三、市场的反应：博弈与听令
（一）Coinbase与国税局（IRS）
（二）DAO与证交会（SEC）
四、下一步：定性，达成共识
前言
春节前后，国内对区块链与加密货币的关注随着主题群聊的火爆、央行行长的发声、黑客攻击交易所等事件达到了一个新高潮。
与此同时，美国监管当局对虚拟货币、ICO及其二级市场交易使出了组合拳：证监会、金融犯罪执法网络、国税局……让人眼花缭乱。美国国会也已组织三场讨论。
如何理解美国虚拟货币监管政策？它有何种历史沿革？美国在这一问题上是否已经形成共识？中国如何从美国学习经验，在区块链这一新兴技术领域奋起直追，保持金融科技领先地位？
报告试图给出上述问题的答案。
一、概述：双层多头
与政治体制一致，美国金融监管体制分成联邦政府和各州政府两层：前者具有统领效力，后者也有一定独立性。
（一）联邦政府机关层面
多个美国联邦政府机关已经针对区块链与加密货币出台政策，形成“多头”局面。
1、国会
2018年2月6日众议院“银行、住房和城市事务委员会”召开“虚拟货币：SEC和CFTC的监管角色”听证会
证人：SEC主席JayClayton；CFTC主席J.ChristopherGiancarlo
2018年2月14日参议院“科学、太空及科技”子委员会召开“超越比特币：区块链技术新兴应用”听证会
证人：沃尔玛食品安全副总裁FrankYiannas；美国国家标准与技术研究院（NIST）负责人CharlesRomine；IBM公司区块链副总裁JerryCuomo；美国国会研究服务分析师ChrisJaikaran；以及本杰明卡多佐北路法学院实习副教授AaronWright
2018年3月14日众议院“资本市场、证券和投资”子委员会召开“审查加密货币与ICO市场”听证会
证人：CoinCenter研究中心主任PeterVanValkenburgh；乔治城大学法律中心教授ChrisBrummer；美国威尔逊律师事务所合伙人RobertRosenblum；虚拟货币交易平台Coinbase首席法律与风险官MikeLempres
2018年3月15日众议院讨论《2017RegA+修订法案》
该法案建议将RegA+的募资金额上限从5000万美元提升至7500万美元。RegA+是一种融资方式，它将融资项目分成两类：第一类的融资上限为2000万美元，第二类的融资上限是5000万美元，后者要遵循更严格的信息披露要求。
2、证券交易委员会（SEC）
2017年
6月发布调查报告
提出DAO发行的代币是证券，因为投资者投入了资金、形成了共同事业、有收益预期、依靠他人经营管理。
12月主席发布关于加密数字货币与首次代币发行的公开声明
称一般的ICO结构都涵盖了发行与销售证券的意义，而这些活动需要持牌经营。
2018年
1月19日SEC与CFTC（商品期货交易委员会）相关负责人就将对虚拟货币采取执法行动发布联合声明
1月25日SEC主席与CFTC主席发表联合声明
提出许多加密货币交易平台注册为支付服务商，不是SEC和CFTC的直接监管范围，但它们会寻求调试监管框架以使之适用于数字时代。
2月6日主席JayClayton与商品期货委员会（CFTC）主席出席参议院银行、住房和城市事务委员会听证会
该会议的主题是“虚拟货币：SEC和CFTC的监管角色”
JayClayton表示，许多ICO中的“代币”符合“证券”的一些关键特征，比如依赖他人的努力，尤其是当这些代币的发行者强调这些币可以在二级市场转让交易时。
2月7日合规检查办公室（OCIE）公布2018年“审查优先级”列表
将加密货币、ICO及二级市场交易列入2018年“审查优先级”列表
3月7日发布《关于数字资产在线交易平台涉嫌违法的声明》
根据联邦证券法，SEC提出，虚拟货币交易平台必须在SEC注册为国家证券交易所，或寻求豁免，注册为另类投资系统（ATS），两者都应作为自律组织（SRO）接受监管。而注册ATS意味着向SEC申请“经纪商”牌照。
SEC并称，保管用户数字资产（如果是证券）的“钱包”服务商可能触发联邦证券法下的其他注册要求，其中包括经纪商、转账代理商或清算机构等。此外，如果这些证券没有注册或免除注册，那么发行是证券的数字资产的平台可能是在参与未经注册的证券发行和销售。"
3、商品期货交易委员会（CFTC）
2014年9月12日开始监管TeraExchange
这是第一个在美国商品期货交易委员会(CFTC)注册的比特币衍生产品交易平台。
2015年9月发布文件
将以比特币代表的数字货币认定为大宗商品，与小麦、原油归类相同，将比特币期货、期权交易纳入监管，要求它们的交易行为遵循大宗商品衍生品市场规则。
2017年7月向纽约的比特币期权交易所LedgerX发放许可
允许其交易和结算比特币的衍生品合约。这是CFTC首次向数字货币衍生品交易发放许可。
2018年
1月19日SEC与CFTC相关负责人就将对虚拟货币采取执法行动发布联合声明
1月25日SEC主席与CFTC主席发表联合声明
提出许多加密货币交易平台注册为支付服务商，不是SEC和CFTC的直接监管范围，但它们会寻求调试监管框架以使之适用于数字时代。
2月6日主席与SEC主席JayClayton出席参议院银行、住房和城市事务委员会听证会，该会议的主题是“虚拟货币：SEC和CFTC的监管角色”
CFTC主席表示，2015年，CFTC认定，虚拟货币（比如比特币）属于美国《商品交易法》框架里的“商品（Commodity）”。但是，CFTC并没有对虚拟货币市场中现金和现货交易的监管权，只能监管衍生品。不过，CFTC仍然可以对虚拟货币现货市场中的欺诈和操纵市场的行为进行调查、传唤或者发起民事强制措施。
2月15日发布首个“拉高-出货”虚拟货币消费者保护公告
表示已收到多起受损消费者的投诉，并表示尽管CFTC对商品现货市场的监管权有限，但当虚拟货币作为现货跨州交易时，它保有对欺诈和市场操纵行为采取强制措施的监管权。
CFTC并称，一些虚拟货币交易所正在采取措施识别和封锁参加“拉高-出货”活动的账户。
CFTC还在whistleblower.gov（零壹财经注：whistleblower意为“揭发者、告密者”）悬赏：如果虚拟货币“拉高-出货”揭发者提供的原始信息促成了超过一百万美元及以上的经济制裁，揭发者可能被授予10%-30%的金钱激励。
4、金融犯罪执法网络（FinCEN）
2013年3月18日发布指导文件FIN-2013-G001
（1）对数字货币作了界定，“数字货币是一种交换媒介，在某些情况下可以像真实货币一样使用流转，但并不具有真实货币的所有属性，并且在很多国家都不具有法定的地位。”
（2）对货币服务提供商进行了详细的规定和列举，明确《银行保密法(BSA)》适用于创建、获取、分发、交换、接受或传播数字货币的人员或机构。提供货币服务的企业需要在财政部进行注册并且配备相应的反洗钱措施和客户识别系统。"
2014年10月发布针对虚拟货币交易平台、支付系统、挖矿运营、软件和特定投资活动的指导意见
2015年5月对Ripple罚款70万美元
Ripple公司在出售代币XRP过程中，违反了BSA规定。虽然Ripple公司对子公司从事数字货币业务按照FinCEN规则进行了相应的注册登记，但在销售XRP几个月的时间里没有配备相应的反洗钱措施(AML)，也没有指定相关审查人员对其经营业务进行独立审查。
2018年
3月6日对参议员RonWyden问询的回函公布
FinCEN在信中强调：2013年，FinCEN明确虚拟货币交易所及其管理者是货币服务商（零壹财经注：这里指MSB牌照），受《银行保密法（BSA）》规制，必须在FinCEN注册为MSB，即它们必须持牌经营，必须遵守反洗钱和反恐怖主义融资规定。
FinCEN并称，如果ICO的结构涉及发行或出售证券或衍生品，则ICO的某些参与者可能由SEC——负责监管证券经纪人和交易商——进行管辖，或者由CFTC——负责管理商品商人和经纪人——进行管辖。在这种情况下，SEC或CFTC条例规定的反洗钱与打击恐怖融资要求适用于这些ICO参与者。
5、国税局（IRS）
2014年
3月针对虚拟货币发布了首份指导原则“投资者指南和规则”（IRSNotice2014-21）
声明在税务系统中IRS将虚拟货币视作资产，适用股票和期货交易的相关规定，而不会将其认定为货币，虚拟货币投资者须履行相应的纳税义务(资本利得税)。
提出比特币作为工资或服务费支付时，接收方需缴纳个人所得税。
进一步明确了比特币是可兑换数字货币的典型，可以购买或兑换成美元、欧元或者其他真实货币和数字货币。
2016年
11月向Coinbase发出“JohnDoe传票”
要求Coinbase向IRS披露“在2013年12月31日至2015年12月31日期间，在Coinbase上所有美国用户的完整交易记录(涉及100多万美国用户)”。
“JohnDoe传票”在美国法律中指的是“佚名传票”，即是不特定的某一类人。该传票需要经税务局高级官员提出，由联邦法院许可后才可发出。Coinbase以保护用户隐私为由，拒绝向IRS提供用户信息。
2017年
3月向联邦法院提起诉讼
要求Coinbase强制执行IRS的用户信息上报要求。
7月对要求Coinbase上报的信息做了调整
主要两个方面：一、Coinbase只需披露“在2013年-2015年期间任一年里，交易金额在2万美元以上的用户”的个人信息，而不是所有用户；二、披露的个人信息中剔除了账户安全设置(私钥密码)、支付渠道(资金来源)等隐私信息。
6、消费者金融保护局（CFPB）
2014年8月发布关于数字货币的消费者指引文件《数字货币带来的风险》
对消费者交易数字货币进行风险提示
7、金融业监管局（FINRA）
2014年5月7日发布了投资者提醒文件《比特币，有点冒险》
介绍数字货币的概念和运行原理及存在的风险
8、其他机构
其他联邦监管机构也在行动，它们包括联邦调查局（FBI）、司法部、金融稳定监督委员会（FSOC，财政部部长出任主席）。
它们在与国际监管机构进行双边会谈，包括金融稳定理事会（FSB）和国际证监会组织（IOSCO）。
（二）州政府层面
州政府对加密货币监管较为知名的是纽约州金融服务监管局（NYSDFS）。它在2015年6月3日发布了对纽约州数字货币业务进行审慎监管的规定，提出从事数字货币的传输、保管、存储、控制、管理、发行、买卖以及兑换业务的机构均属于该条例所监管的范围，都应该获得相应的许可证后，方可经营。
二、总结：共识与分歧
（一）共识
1、持牌经营
如前所述，美国证交会（SEC）、商品期货交易委员会（CFTC）、纽约州金融服务监管局（NYSDFS）和康涅狄格州有关部门对虚拟货币相关业务明确提出了需“持牌经营”的要求。
其中，
SEC提出，
（1）ICO（首次代币发行）中的代币基本上属于“证券”；
（2）因此，虚拟货币交易平台必须在SEC注册为国家证券交易所，或寻求豁免，注册为另类投资系统（ATS），两者都应作为自律组织（SRO）接受监管。而注册ATS意味着向SEC申请“经纪商”牌照；
（3）保管用户数字资产（如果是证券）的“钱包”服务商可能触发联邦证券法下的其他注册要求，其中包括经纪商、转账代理商或清算机构等。此外，如果这些证券没有注册或免除注册，那么发行是证券的数字资产的平台可能是在参与未经注册的证券发行和销售。
CFTC提出，2013年，FinCEN明确虚拟货币交易所及其管理者是货币服务商（零壹财经注：这里指MSB牌照），受《银行保密法（BSA）》规制，必须在FinCEN注册为MSB，即它们必须持牌经营。
NYSDFS提出，从事数字货币的传输、保管、存储、控制、管理、发行、买卖以及兑换业务的机构均属于该条例所监管的范围，都应该获得相应的许可证后，方可经营。
康涅狄格州要求所有本州运营的数字货币业务申请相应的许可证。
据零壹财经·零壹智库了解，目前只有NYSDFS发出了牌照，已发出3张：2015年7月、2015年9月、2017年1月，Ripple、Circle、Coinbase分别获得比特牌照（BitLicense）。NYSDFS还向数字资产信托公司Gemini和itBit授予了银行执照。
2、反洗钱、反恐怖主义融资
对严格KYC（了解你的客户）的要求无需赘述，这是美国，乃至各国区块链与加密货币监管的共识。
（二）分歧：如何定性？
在加密货币的性质这一看上去最基础的问题上，美国监管当局并未达成共识。
1、证券交易委员会（SEC）认为它是证券，相关机构要来注册登记为交易所或者经纪人；
2、商品期货交易委员会（CFTC）认为它是商品（第三次国会听证会主席直言虚拟货币不是黄金，不是商品），自己有权监管商品衍生品的交易，在现货市场存在欺诈和市场操纵时，CFTC认为自己也有监管权；
3、国税局（IRS）认为它是财产，自己有权收税；
4、财政部下属的金融犯罪执法网络（FinCEN）认为它是货币（虽然不是法币），相关机构要来注册为货币服务商（MSB）。
如此监管格局会导致实践中出现一些尴尬问题。
例如，
1、即便一个代币被SEC认定为证券，却还会被国税局认定为财产，而后者要缴纳的收入所得税比前者要缴纳的资本利得税高得多。
2、一个加密货币资产到底是归SEC，还是归CFTC管？既然CFTC认为自己也有权监管加密货币现货资产交易中出现的欺诈和操纵。设想一种极端情景，如果一个项目出现了欺诈和操纵，主要是SEC，还是CFTC管？两者采取联合执法行动是否会存在对监管资源的浪费？
三、市场的反应：博弈与听令
（一）Coinbase与国税局（IRS）
Coinbase是美国较大的加密货币交易平台。尽管当前市场上有超过1400种加密货币（currency）和代币（token），Coinbase只提供对比特币（BTC）、以太币（ETH）、莱特币（LTC）和比特币现金（BCH）四种加密货币的交易服务。截至2018年3月，Coinbase用户数超过2000万，为用户保管超过200亿美元的加密货币资产，平台上加密货币资产的交易额超过1500亿美元。
Coinbase对IRS的监管有过旷日持久的“反弹”。
1、第一回合
2016年11月，IRS向Coinbase发出传票，要求提供“在2013年12月31日至2015年12月31日期间，在Coinbase上所有美国用户的完整交易记录(涉及100多万美国用户)”。
Coinbase拒绝提供。
2、第二回合
2017年3月，IRS向联邦法院提起诉讼，要求Coinbase提交信息。
2017年11月，联邦法院作出裁决，要求Coinbase向IRS披露“降低审查要求后”的用户的个人信息，即“交易金额在2万美元以上的用户”的个人信息，涉及的用户人数有14355名，涉及交易信息约890万条。具体来讲，Coinbase需要向美国国税局上报：2013-2015年期间任意一年时间内，进行过比特币购买、出售、发送或接收交易中任何一种交易类型、且交易金额超过2万美元的用户账户信息。其中，用户个人信息包括：纳税人ID；姓名；出生日期；地址；账户活动记录，包括交易日志或其他记录，比如：识别交易日期、交易数量、交易类型(购买/出售/兑换)，交易后账户余额，以及交易对手方姓名(名称)；所有指定时间内的账户账单或发票(或同类等价物)。
2018年2月23日，Coinbase正式通告约13000名用户，将会在三周内把他们的个人信息数据移交给美国国税局IRS。
13000名的数字较IRS的初始要求又减少了不少，最终提交信息的范围也缩小了不少。
3、总结
IRS与Coinbase的争执反映出的问题是：在区块链与加密货币这一新兴领域，监管的边界有其模糊之处，而这可能会损伤企业的创业与创新热情。
Coinbase不止对IRS提出过，对SEC在加密货币性质上的判定也颇有微词。在它为国会第三次加密货币听证会准备的证词中，它表示只上线四种加密货币资产是因为无法承担上线了其他币种而它们随后被认定为“证券”的风险，而这阻碍了它的业务发展。
Coinbase并称，由于新技术的发展是无法阻挡的，美国监管的不确定性可能会妨碍创新，让资金迅速流向海外。
（二）DAO与证交会（SEC）
2017年6月，SEC发布DAO专项调查报告，认为其代币为证券，即DAO发行代币的行为构成未经注册发行证券的违规事项，但并没有对其提起诉讼。
SEC做出上述认定的依据是霍威测试（HoweyTest），它由1946年美国最高联邦法院的一项判例而来。内容是美国证券法律中所谓的投资合同（一种“证券”）是指在一宗合同、交易或计划中，满足以下四个条件：（1）资本投入；（2）投资于一个共同事业；（3）期待获取利润；（4）不直接参与经营而依靠发起人或第三方的努力。
1、对霍威测试的质疑之一：可解释空间过大
可以观察到的是，许多代币发行方为了避免本机构代币被认定为“证券”，会聘请律师事务所对本机构代币的性质做出判断。但即便是依据同样的准则，不同的律师对同一个加密货币资产性质的判定可能也会不同。
2、对霍威测试的质疑之二：年代太过久远，情势已经变更
另外，部分市场参与者（如Coinbase）表示对霍威公司的判决发生在1946年，这些年情势已经发生变更。例如，Howey公司当初是售卖房地产，而现在有许多代币是支付给其他产品和服务提供商。Coinbase认为，区块链为将“产品和服务的使用权”区别于“投资”提供了可能。
零壹智库认为，Coinbase的言外之意是不应将部分只具有产品和服务使用权功能的代币划归为证券。
四、下一步：定性，达成共识
美国区块链与加密货币监管的下一步是什么？
零壹智库认为答案的第一部分将是定性ICO中的代币，让各级各家监管机构形成共识，既要堵上监管空白，让套利无所依托；又要避免监管的重叠，浪费监管资源。
第二部分是，监管的目的至少包括“让市场主体能公平竞争”和“让一般而言在信息上处于弱势的投资者能充分了解项目风险”两项。这些原则是监管层应该秉持的“共识”。在这一前提下，如何定性更多地是技术层面的问题。换句话说，监管机构应时刻不忘初心，做好“看门狗”。
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