观点|互联网金融：线下推广≠非法集资

据媒体报道，2015年7月22日，大连市处置非法集资领导小组办公室发布了通告，将互联网金融企业在大连市各公园、超市、早晚市场和商场向不特定对象发布各类投资理财宣传资料的行为认定为非法集资，还通告警示了部分企业。这则通告中，该办公室本意是提醒市民注意理财风险，却在整个互联网金融行业中引发诸多争议。

大处非通字[2015]004号《关于公布企业违规发布涉嫌非法集资广告资讯信息的通告》（下称《通告》）中，将相关企业行为认定为违法的理由是，“被通告企业属于普通类工商企业，不具备对社会公众开展投资理财业务的牌照和资质，不能建立资金池，不能从事与投（融）资理财业务相关的金融业务，更不得以任何名义、任何形式向社会不特定对象吸收资金。”

目前，P2P等互联网金融公司在线下进行推广宣传是一个客观事实，但简单的把线下推广等同于非法集资，恐怕大连市处置非法集资领导小组办公室就有些矫枉过正了。

笔者认为，此类公司在线下进行推广宣传是否构成非法集资等违法犯罪行为，则应根据具体行为、业务模式、资金用途等因素，并结合相关法律规定进行分析。

一、“非法集资”并非我国刑法中规定的一类罪名

在我国现行法律体系下，任何单位或个人未经法定机关批准，不得以发行股票、证券、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并不得承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报。以上行为均属典型的非法集资行为，涉嫌的罪名包括非法吸收公众存款和集资诈骗罪，该两种犯罪行为区分的关键在于是否以非法占有为目的，如果吸引的存款仅是未经有权机关批准，则可能构成非法吸引公众存款罪，如果吸引的公众资金是为了非法占为已有，则构成集资诈骗罪，二者侵犯法益均是国家的金融管理秩序，维护该法益实质上是为了保护公民的财产不受非法侵犯。

二、被通告公司的宣传行为是否构成非法集资，进而判断是否构成刑事犯罪，应结合该类公司的业务模式、资金用途等因素进行具体分析

被通告的公司进行公开宣传投资回报的行为并不能作为判断其与出资人之间法律关系的唯一凭据，还应深入了解其业务模式和资金用途，进而才可以判断该类公司与出资人之间究竟构成何种法律关系。其中的关键点在于吸收的资金是基于“自融”还是“他融”的需要。

如果其吸收的资金是为投资自身的项目或其他自身的用途，则构成非法吸收公众存款罪无疑，如果具有非法占有为目的，则是一种集资诈骗行为。如果吸收的资金是基于“他融”的需要，没有承诺回报，并且以出资人名义独立使用，则是一种理财行为，双方之间构成委托理财法律关系，应受证券法的约束，这类公司在没有取得资质的情况下开展此类业务则可能构成非法经营罪。

再进一步分析，如果根据被通告公司的业务模式，吸收的资金是以出资人的名义使用，实际兑付回报的主体实际上并非该公司而是被通告公司注册的会员，或者被通告公司向出资人推荐的个人或企业，则很明显，出资人与承诺回报人之间是一种借贷法律关系，此种情况下被通告公司充当的仅是居间角色，通过信息交换撮合了出资人与借款人之间的交易，该类模式实质上构成一种居间服务法律关系。

三、大连市处置非法集资领导小组办公室发布《通告》行为的性质和影响

首先，从大连市处置非法集资领导小组办公室法律身份来看，该办属于政府的工作部门，不属于法定的金融监管机构，并不具备行政执法的主体资格，因此其发布《通告》的行为不属于行政处罚、也不属于金融监管措施。但其作为官方机构，其发布《通告》的行为实际上是表明了官方对被通告企业及其所属行业的态度，对引导舆论起着至关重要的作用。

其次，从《通告》发布的过程来看，仅凭被通告企业散发的宣传资料就在主观上定下了“非法集资”的结论，并对广大市民提出警示，也未免过于草率。如果该办认为被通告企业涉嫌违法，应当组织有权机关进行调查，并在调查取证的基础上，由相应的机关作出处罚，无论结论如何，至少在程序上是公正的，不应有瑕疵。毕竟，该办不是法定的金融监管机构，其径直发布《通告》的行为未免有越权的嫌疑。

最后，从发布《通告》造成的影响来看，《通告》显属该办代表官方对该类企业进行的一种负面评价。以此“负面”评价作为政府管理手段，即使目的再正当，也要考虑可能引发的社会不利影响。因为该《通告》一经发布，被通告企业便被披上了“违法”和“劣质”的代名词，对被通告企业及其所属行业造成的影响是难以恢复的。

四、关于对被通告企业进行监管的一些建议

据了解，被通告企业中有一些属于互联网金融平台公司，而且目前确实有一些平台公司在实际操作过程中实施一些不规范甚至违法行为，对其进行监管是很有必要的，但也应在法治的框架下进行监管，既要有合法授权，也应遵守正当程序的原则。

首先，应在法律的框架内明确地方政府设立的处置非法集资领导小组办公室的职能定位。由于其目前并不具备执法的主体资格，应作为组织协调、监督、违法信息举报受理的角度来进行职能定位，而不能充当执法者的角色。对于互联网金融种新生事物可能涉及的违法行为，可由其组织相关力量进行查处，如被通告企业的宣传行为涉嫌虚假宣传的，由工商行政部门进行查处，如涉及非法吸收公众存款和集资诈骗的由公安部门进行查处。

其次，在具体工作过程中也要深入了解被通告企业的行业特点和业务模式。监管的前提必须是充分的了解，这对于提高监管水平特别重要，否则极有可能造成偏差。《通告》中指出的“不具备对社会公众开展投资理财业务的牌照和资质，不能建立资金池”是其认为被通告企业涉嫌非法集资的核心理由。但这在逻辑上不能成立的，因为仅从宣传行为本身是不能推导出非法集资的结论的，两者之间不具有因果关系，必须解剖其商业模式，追踪资金来源和去向之后才能得出相关结论。再进一步分析，投资理财行为明显不是“自融”行为，如果不具有牌照和资质，涉嫌的是非法经营，而不是非法集资。通告中指出的“资金池”也并非是一个法律概念，相关法律中也找不出资金池违法的表述，建资金池实质上还是一种“吸储”，是否涉嫌违法，还是要结合平台公司与出资人两者之间是否存在特定的社会关系、是否“公开”、形成资金池的原因和目的等因素结合起来进行判断，总之，建“资金池”并非当然地推定为违法行为。可见，对监管客体的了解，充分陈述理由和依据，是提高监管水平和质量，是让被监管客体服法息讼的根本。

最后，被通告企业中有一些代表着我国互联网金融的新生力量，这些企业运营的P2P网贷平台释放了大量了投资需求和融资需求，对小微企业融资具有重大意义，既填补上我国金融服务领域的空白，也符合国家层面上提出的普惠金融的政策方向。

总之，这些新生事物代表向金融创新和改革的方向，对其监管不能生搬硬套因有的法律观念，因为创新在一定程度上是对既有法制的违背，在现阶段需要一些宽容和谨慎。即使一些平台涉嫌违法犯罪行为，也应建立在正当程序和深入调查的基础上进行判断和处罚，而不是通过越权并武断的发布《通告》，并有可能将这些企业扼杀掉。此举并非明智，同时也反映出地方政府相关部门的执政水平问题，还有待进一步提高。

本文系作者李亚授权发布，转载请注明出处；李亚，中闻律师事务所合伙人、互联网金融法律业务部主任。