五学者、律师解读网贷管理办法 给出最强逻辑和整改意见

网贷 零壹财经 零壹财经 2016-09-09
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本文文字均经发言者本人确认并授权零壹财经发布。



8月24日,银监会等四部委联合出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下称“办法”),这标志着网贷行业正式获得合法身份,业内迎来有规可循的发展阶段,与此同时,不少从业者也存在着对业务合规、政策释义的疑惑。

在此背景下,9月1日,零壹财经·华中新金融研究院盛邀30多位网贷监管政策制定参与者、金融学者、金融律师和网贷一线高管,召开了“P2P兴亡之年--监管落地与发展策略闭门研讨会”。零壹财经整理了主要发言的五位学者、律师的精彩观点,分享给各位读者。

彭冰:网贷管理办法从出台到落地,还有很多事情要做

彭冰 北京大学金融法研究中心副主任


《办法》的最大意义是赋予了P2P合法身份。这之前我曾经说P2P都是非法集资,被大家骂死了,但是从法律角度来说其实是这样的。这个规则最核心的功能是给了大家合法身份,只要你遵守规则你就是合法的。

第二点,这个规则建立了一个现行监管框架,制订了一些底线监管的原则和程序,但从目前来看,它从纸面文件到落地可能还有一段距离。例如,备案、评估分类这些都还需要有一套具体的规则。我们在和银监会讨论的时候,银监会也表示还会有一些配套的规则会陆续发布,资金存管就是其中之一,之后还会有一系列的文件。

这些落实文件最后会决定你的运营成本,条款从制定到落地这段距离中,还有很多事情可以做。现实中,有很多规则写的很严,最后没有落地,在后面这些配套规则征求意见时,大家还需要积极参与,让它变得更为切实可行。

这个规则从纸面落到现实还有很大距离,所以我们希望能有一个更好的监管者和企业沟通的渠道,让大家在事前知道这样做是否合法、监管者是允许还是不允许。

美国证监会在监管时有一个程序:申请人可以去SEC去美国证监会问,我有一个具体的商业模式,这么干可以还是不可以?美国证监会就给它发一个函叫不起诉函,说你按照这个模式这么做我就不起诉你,实际上就是认为你这么做是合法的。这种事前沟通程序在我们讲的13条禁令落实上可能起到更好的沟通作用。

李爱君:网贷平台整改一定要按暂行办法,不要看别人平台的模式

李爱君 中国政法大学金融法研究中心副主任


首先网络借贷暂行办法已经生效了,不用去评价它合理不合理,尤其对企业。在《暂行办法》己生效之时,对于企业来说应该吃透暂行办法,为以后合法合规运营、为在12个月内顺利整改,为了能够合法合规转型,要认真学习、学懂学透。

《暂行办法》里面强调直接借贷,如果你注册的网络借贷信息中介机构,你只能对直接借贷的法律关系提供服务,否则不能提供服务,这就是直接借贷的含义。这就是债权转让不能通过网络借贷信息中介机构进行转让,比如说类资产证券化,资产证券化等。

学习《暂行办法》,首先要清楚谁监管你,即监管主体是准,此《暂行办法》的监管主体是多元化的。监管内容是什么,即能干什么,不能干什么。监管责任是什么?各主体的权利和义务是什么?

第40条要和44条结合去理解,44条说网贷信息中介机构如果违反了法律法规和暂行办法将受到什么处罚或者构成犯罪的依法追究刑事责任,44条本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的,由地方金融监管部门要求其整改,整改期不超过12个月,两条结合在一起就意味着12个月的整改没有免罪这一说,如果你违规跟指导办法不一致这是你整改的范围,根据暂行办法进行整改,但是构成犯罪的就要承担刑事责任。

还有人说这个暂行办法有一个特殊的地方,发布即生效,就是说我发布之后你违反了我的暂行规定是不行的,如果在这之前的违法违规现在监管部门没发现的是否需要整改?这当然需要整改。再重申一次,办法生效之后既不能违法也不能违规。

平台整改一定要按暂行办法,不要看别人平台的模式,整改不要先界定这个模式是什么我去整改,整改就按照暂行办法去整改。

现有的法律制度和金融的法律制度可以做一个金融集团,再一个金融集团有两个或者两个以上的互联网金融机构也可以有非互联网金融机构在集团下面,集团下面能否设置P2P平台子公司?这是可以的。

第二个我P2P拿的网络信息中介机构的公司,这个平台又有基金销售资质,能不能做?这是不能做的,我们现有的金融法律是分业经营分业监管,我们不允许混业经营,我们现有成立的法律和法规一定要遵守,这是第一个问题,这是金融法框架里面。

第二个交易所,交易所只能做金融产品的交易,交易所是私募,第三不能标准化,交易所一定是有资质的,归地方金融办相关监管部门监管。

肖飒:网贷监管办法出台后,平台别忘了及时改合同

肖飒 大成律师事务所合伙人律师


根据《办法》规定的各方权利义务,网贷平台与出借人、借款人的“三方合同”至少要做如下修改:
 

(1)网贷平台服务内容修改为:借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布、资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务。具体可根据平台自身产品线做不同调整,总体上不要超过上面的“圈”。

(2)平台增加了一项义务:审核融资项目合法性,从办法描述看,这里的“必要审核”不同于书面审核和真正意义上的真实审核,而是介于两者之间的,我们认为其原则为P2P公司勤勉尽责地进行了审核,没有疏忽大意或故意放纵。

(3)平台增加了一项义务:及时公告。在出现欺诈行为或者其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动。我们在实务中已经发现相关案例,部分平台因风控能力有限,被合作伙伴蒙骗,可能造成违约风险,以往平台为避免声誉风险隐而不发,本办法出台后,应当及时公告并向地方监管部门汇报情况。

(4)平台增加一项义务:确保出借人充分知悉借贷风险。以往风险告知书继续使用,在三方合同中附该出借人本人的“尽职评估报告”,并在合同正文要求各方确认知悉该出借人的风险偏好。

(5)由于平台有债权债务报送义务,在三方合同中需要借贷双方明确同意,将必要信息传输给数据统计部门。增加一条同意信息报送给相关政府部门和自律协会。

(6)针对反洗钱和反恐怖融资,在三方合同中对出借人的资金来源应请其做出承诺,不属于洗钱罪上游犯罪的类型;对借款人的资金用途请其做出承诺,不得用于恐怖融资。不怕一万,就怕万一,你懂的。

(7)借款人增加一项义务:借款用途需限制,不得是投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品、其他衍生品等高风险的融资。

(8)借款人增加一项义务:提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息。

(9)借款人如实报告义务:约定向出借人如实报告影响或可能影响出借权益的重大信息,但是这里的“报告”,我们认为不一定限于书面报告,也可采取更灵活的方式。

(10)出借人增加一项义务:应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。出借人应当证明自己具备如上能力,提供相应证明材料。

(11)出借人增加一项义务:出借资金为来源合法的自有资金。平台会为出借人准备相应保证书,自行签署保证出借资金为自有资金且来源合法。

(12)定死的一条:单一融资项目募集期最长不超过20个工作日,请注意:没有中止、中断、延迟等除外条款,不可修改的最终期限为20个工作日。

(13)合同保存期限:至少5年,建议在合同文本中注明,否则5年后销毁时容易引发纠纷诉讼。(如果5年内,公司倒闭了,合同咋办?答:我们建议自律协会接过枪。)

(14)授权要明确:未经出借人授权,网贷平台不得以任何形式代出借人行使决策。对于授权的范围、期限、内容要清晰明确,否则极易产生纠纷。

(15)争议条款:建议写上自律组织调解,如果到法院或仲裁庭,借贷双方的证据都在第三方平台身上,不容易取证。自律组织调解更顺畅。



郭大刚:专项整治之后这个市场的发展会更加健康

郭大刚 北京市网贷行业协会秘书长


《办法》出台了,这两天感触是这样的:一个是冷暖自知,业务不一样,每一家企业业务形态产品都不一样,反应也不一样,从我的角度来看我是一个旁观者,我从几个视角来看,哪些改变了哪些没有改变。

咱们这个行业走到现在社会投资的需求是刚性的,现在为止依然没有改变,而且加剧了。大家可以看到上个月M0、M1和M2的情况倒挂更加严重,我们的流动性总量这么大,但是老百姓没有投资渠道,这是刚性需求无可逆转。

第二个哪些改变了?改变了的东西,零壹财经的数据体现出来了,这个行业是规则逐渐清晰和明朗的过程,民间金融已经纳入现行体系规则,不会再无法可依。

去年我提示大家做相应的合规工作,时间不是问题,关键是我们有没有这个意识,改变并使得这个市场更加有规则,有实力有能力有意愿的机构可以在这个市场持续的生存。

这个行业的资产不少,关键是平台能力怎么样?在这个里面规则我们要细细研读,但是这是一个狭义化的问题,民间需求这么强烈,我们怎么满足它?那么多可以合法合理合规的生意我们做了没有?怎么做,这是要考虑的,我们到了这个阶段有没有能力做转型?

在专项整治之后这个市场的发展会更加健康。

李继泉:网贷监管办法或许不完美,依然要严格执行

李继泉 北京君邦律师事务所律师


《办法》出的时候还是比较突然,但从没有规矩到有规矩是一个重大的转变,有了这个规矩之后等于给大家一个方向性的工具,首先是一个好事,值得肯定。

第二,我听到一种声音,有做金融的大咖提出来要跟银监会和人民银行等监管层反映一下我们的苦处,这个想法很好,但是我作为一个律师我说一下这个事的看法:大凡国家出台一个新的制度一定会实行一段时间,它出台了就改不了,我们就依据现在不那么完美的办法怎么去做,这是我实践中的一个认识。

第三,我们律师主要是使用规则,我认为用好这件事情就是要认真研究稿件,研究法律的思维或者法律的字面解释。法律落实的时候是信奉字面意思,我们平常说话可以一语双关,但是法律的特点是以落到字面的意思为准,这样大家理解办法的时候就能找到一些方向,这是我第三个认识。

对于《办法》的内容,大家有很多困惑和烦恼。

十三项负面清单,大家很纠结很痛苦,有的看完以后觉得自己非常规范,有的觉得不能做了,各种声音都有。比如说第7条:产品自行发售理财,券商、资管、信托等,它写的很细,这13个不准既有类又有种,当一个内容规定很细的时候,意味着之外的东西有很多。

还有关于地推的问题。目前P2P或者网络借贷这个属性还是比较突出的,怎么处理?也要对照《办法》不做扩大解释,比如说不准你的人员做推销,可以做维护,可以做其他的。《办法》出台之后大家要去想,没有统一的答案。比如说互联网、固定电话、移动电话以外的你不能推销的,那么微信、飞信、微博算不算渠道?大家一定要开放性思维想这个问题。我们的物理和这种非物理场所的界定,本来都是日新月异的是变化着。国家是没有写进的法律的,可能是一个灰色地带或者是蓝海。

再有一个就是相关的配套:第一个是数据备份体系的建立,《办法》规定由互金协会负责,互金协会是刚刚搭建起来的,网贷工作委员会在全国层面还准备设立,还有很多东西要落地,技术执行的标准是什么?什么样的数据才符合互金协会的要求,符合地方监管部门的要求?这个过程中也可能在12个月之内解决,也可能超过12个月。

最后一点就是关于行业的调解机制。网贷协会成立以后,一直想做一个调解中心,终于有一个文件出台了。

注:9月8日,北京市网贷行业协会调解中心挂牌成立。
 

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